La cláusula penal pactada en un contrato como sanción debe guardar proporción con el mayor o menor grado de incumplimiento de la contratista, dado que, por su carácter sancionatorio, la imposición de dicho pago requiere ajustarse siempre al principio de proporcionalidad.
En los Contratos regidos por las civiles y comerciales, los consorcios y las uniones temporales, carecen de capacidad de goce y, por ello, tampoco tienen capacidad de ejercer la titularidad del derecho en una acción interpuesta ante la jurisdicción, pues, a diferencia de lo que ocurre en los contratos regidos por el Estatuto General de la Contratación Estatal, ninguna ley civil o comercial les ha reconocido el derecho de postulación.
Al elaborar un pliego de condiciones, la entidad estatal contratante no puede incluir una limitación a presentar propuestas sin establecer claramente qué quiso decir con ella y sin determinar en qué casos ella se configura. En este sentido, la contratante no puede rechazar una propuesta porque ella violó “lo que se quiso impedir con la cláusula del pliego”, porque los interesados deben tener claridad en las condiciones de participación.
La subregla según la cual el pliego de condiciones prevalece, en caso de ambivalencia, sobre el texto del contrato, no conlleva en modo alguno a sostener que la minuta consignada en el pliego tenga carácter inmodificable y obligatoriamente deba ser idéntica en cada una de sus cláusulas al contrato finalmente suscrito por las partes.
El Gobierno Nacional modificó el Decreto 1082 de 2015, en lo que concierne al desarrollo de los esquemas de Asociación Público Privada, para el cumplimiento de la disponibilidad, los niveles de servicio, estándares de calidad, garantía de continuidad del servicio, así como otros elementos pertinentes.
Para hacer efectiva la garantía de seriedad de la oferta, no existe la obligación de probar el monto del siniestro dado que éste monto que se encuentra previamente pactado por las partes y tasado como cláusula penal para el caso en el que el oferente incumpliese.
No es procedente la imposición de una multa si a la fecha de la expedición del acto administrativo, no se presenta una situación de incumplimiento. Lo anterior, no significa que el incumplimiento presentado en su momento resulte indiferente y en este sentido, en el evento de presentarse un perjuicio las Entidades del Estado deberán recurrir al juez del Contrato.
La inclusión de una cláusula excepcional en contratos regidos por el derecho privado, como puede suceder en algunos contratos celebrados por los prestadores de servicios públicos domiciliarios, sin que se hubiere cumplido con los requisitos para su introducción, la mencionada cláusula resultaría abusiva sobre la que incluso se podría configurar su ineficacia de pleno derecho; esto es, una cláusula que podría tenerse por no escrita.
La declaratoria de ocurrencia del siniestro no necesariamente debe estar precedida de la realización de una audiencia pública para efectos de garantizar el derecho al debido proceso; para lo cual, basta que se otorgue la oportunidad para ejercer el derecho de defensa.
Al concebir el riesgo asumido como parte integral de las condiciones económicas convenidas por las partes, su concreción dentro de los linderos de la respectiva tipificación, valoración y asignación, no permite alegar la ruptura del equilibrio económico del contrato.